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【案件引言】
我國法定退休年齡為男性60周歲，女性50周歲即勞動者達法定退休年齡可辦理退休手續，依據其社會保險繳納情況享受養老保險待遇或領取退休金。但實踐中因多種因素影響，存在部分勞動者已經超過退休年齡但未能享受基本養老待遇或領取退休金，仍繼續工作的情形。但是，現行勞動立法對法定退休再就業人群法律關系定性未予明確規定。
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》 第七條規定“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理”。該規定適用于已享受養老保險或領取退休金的人員，該類人員即指達到法定退休年齡的勞動者，但是，對于已達退休年齡未享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，如何處理沒有明確規定。
【基本案情】
2015年8月，王波被泰和餐飲招用為洗碗工，工資按月發放，未簽訂書面勞動合同。2016年1月5日，王波在工作中受傷，未再繼續工作。2016年3月23日，王波申請勞動仲裁，仲裁委員會以王波超過法定退休年齡，不符合勞動法律法規所規定的勞動者主體資格為由，裁定不予受理。
另查明，王波，性別女， 1957年6月14日生，在泰和餐飲招用時，年齡為57歲，至今未享受養老保險待遇，也未領取退休金。泰和餐飲系李珊注冊并經營的個體工商戶。
【案件焦點】
用人單位與其招用的已超過法定退休年齡且未享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員，雙方之間建立的是勞動關系還是勞務關系。
【法院裁判要旨】
某區人民法院經審理認為：對已達法定退休年齡的人員從事勞動，法律法規并未作出禁止性規定，只要未違反法律法規禁止性規定的有勞動能力的人員，均可成為勞動關系中的勞動者。
《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規定“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止”。《最高人民法院＜關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋＞（三）》第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議， 向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”王波雖然達到了法定退休年齡，但未享受養老保險待遇或領取退休金，并不適用該條規定。
原告王波自2014年8月起到被告處工作，擔任洗碗一職，其勞動報酬由被告支付，并服從被告管理安排，且原、被告均符合勞動法律法規規定的主體資格，據此，原、被告之間具備事實勞動關系的構成要件，形成勞動關系。
某區人民法院依據《中華人民共和國勞動合同法》第二條、第四十條第（二）項，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條，《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條之規定，作出如下判決：
王波與泰和餐飲存在勞動關系。
泰和餐飲提出上訴后，某中級人民法院經審理認為：
王波生于 1957年6月14日，2014年8月，王波到泰和餐飲工作時，年齡為57歲，已超過法定退休年齡。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”王波已經達到法定退休年齡后，不再具有建立勞動關系的主體資格，因此，與泰和餐飲建立的用工關系屬于勞務關系，而不屬于勞動關系。
一審法院認為王波因未享受養老保險待遇或者領取養老金，就具有建立勞動法律關系的主體資格，屬于適用法律錯誤。某市中級人民法院依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規定，作出如下判決：
一、撤銷某區人民法院（2015）民初字第00958號民事判決；
二、王波與不存在勞動關系。
終審后，王波不服，向某省高級人民法院申請再審，后經雙方和解達成協議，申請撤回再審申請，某省高級人民法院于2016年12月6日作出（2016）陜民申1158號民事裁定，準許王波撤回再審申請。
【法官解析】
一種觀點認為，我國勞動法沒有規定勞動者的上限年齡，勞動法對用人單位招用勞動者在年齡上只有禁止性規定， 即禁止招用不滿16周歲未成年人，法律并沒有禁止用人單位招用超齡員工，國家實行退休制度，是給予勞動者的一項基本權利，而非義務，所以勞動者可以放棄這種權利繼續為參加工作，法無禁止即可為，如王波雖已達退休年齡但并未能取得養老保險，為更好地維護其權益，應認定其與用人單位之間存在勞動關系。
另一種觀點認為，超過法定退休年齡的人員從法律上已不再具備勞動者的勞動能力，就不能成為勞動法所規定的勞動者，且已不能辦理養老保險及工傷保險，因此，不能與用人單位再建立勞動關系，如這些人在從事受雇工作中發生工傷，應不納入工傷保險范圍，只能按其與用人單位的約定或按勞務關系向單位主張權利。
本案采用了第二種觀點，將已超過法定退休年齡并未辦理養老保險或領取退休金的人員與用工單位之間建立的用工關系認定為勞務關系，理由充分，符合立法本意，具有實踐指導意義。
【案件意義】
本案裁判意見依據充分具有現實指導意義
本案對王波與泰和餐飲之間認定為勞務關系更符合立法精神，更便于實踐操作，亦不影響對王波權益的保護，本案裁判具有較強的典型性，對今后統一此類案件的裁判尺度具有參考、規范作用。
第一，從現行法律規定來看，現行法律不支持超過退休年齡人員與用工單位建立勞動關系。《勞動合同法實施條例》 第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。即不論勞動者是否能夠依法享受養老保險待遇，勞動合同終止。那么，依據上述規定，勞動者在已屆退休年齡后與單位不能再行建立勞動關系。但是，這也不妨礙用人單位繼續使用已經達到法定退休年齡或已經享受養老保險待遇的人員，勞動者根據自身情況仍享有繼續勞動的權利，但其與用人單位不能再行建立勞動關系，雙方之間建立的是平等主體之間的勞務合同關系。
第二，從勞動行為能力看，已超過法定退休年齡人員已不具備勞動能力。勞動和社會保障部制定的《國工死亡職工供養親屬范圍的規定》第三條將男滿60周歲， 女滿55周歲的被視為完全喪失勞動能力的人，即從法律上不再具備勞動者的勞動能力。《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》 第四條第（一）項規定：男年滿60周歲，女年滿55周歲，參加革命工作年限滿十年的，可以退休。《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》 第一條第（一）項規定：“全民所有制企業、事業單位和黨政機關、群眾團體的工人，符合下列條件之一的，應該退休。（一）男年滿六十周歲，女年滿五十周歲，連續工齡滿十年的。”這是我國現行法律對法定退休年齡的規定，達到法定年齡的勞動者應當與用工單位終止勞動關系，退出工作崗位。否則，會給用人單位的用工管理帶來難度，甚至影響新增勞動者的就業。因此，《勞動合同法實施條例》第二十一條規定：勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。
第三，從逆向思維來看，如果認定超過退休年齡的人員與用工單位之間存在勞動關系，那么王波就可以享受《勞動法》規定的休息休假、社保繳納、工傷保障待遇等權利。而實踐中，勞動者達到退休年齡后，單位已無法為其辦理社會保險、工傷保險，若強行要求用工單位給予這部分人員勞動法上的權利，顯然不公平，也會導致用工單位放棄選擇這部分人員，這樣反而壓縮了這部分人員的“就業”空間。
綜上，從立法本意、社會效果、超過退休年齡人員的再就業權保護角度來看，對已達到法定退休年齡的人員，與原用人單位或者新用人單位之間的用工關系按勞務關系處理更為妥當。建議完善相關立法，明確對超過退休年齡人員勞動權利的保護。
